非全日制用工是一种灵活、富有弹性的用工模式。与全日制用工相比,该用工形式具有诸多特殊性,对用人单位和劳动者来说也各有利弊。因此,各方应根据自身的具体情况慎重选择,做好引发争议的风险防范工作。

　　1、保洁员连续工作8年，物业公司口头终止用工

　　2016年1月3日,刘弦思(化名)入职一家物业公司从事保洁员工作。报到当天,物业公司人事主管告诉她:该工作岗位属非全日制用工,工作内容是保持工作环境整洁；一周上7天班,每天上午工作约3个小时,每隔两天下午工作约3个小时；工资按月发放,物业公司不为她缴纳社会保险。此外,人事主管还特别强调,她与物业公司之间是劳务关系而不是劳动关系。当时,她用手机将这段话进行了录音。在职期间,刘弦思连续8年按照上述规定时间上下班,物业公司每月26日向她支付工资1700元。2023年12月31日,物业公司口头通知终止双方之间的用工关系。

　　刘弦思认为自己属于全日制用工性质,在职期间劳动权益被侵犯,遂于2024年1月6日申请劳动争议仲裁,但未被受理。此后,她向法院提起诉讼,请求:1.确认其与物业公司2016年1月3日至2023年12月31日期间存在劳动关系；2.确认物业公司对她施行全日制用工；3.判决物业公司向其补发在职期间工资差额1.73万元；4.判决物业公司支付经济补偿1.56万元；5.判决物业公司为其补缴2016年1月至2023年12月期间的养老保险。

　　2、全日制用工获确认，物业公司被判给付经济补偿

　　庭审中,刘弦思诉称,物业公司说她是“非全日制”职工,又说双方之间是　“劳务关系”,这种说法自相矛盾。根据案件事实,应当认定双方之间建立的是劳动关系。之所以这样讲,理由是她每天及每周的工作时间超过非全日制用工的最高限制,且工资按月发放,这些事实表明,她的工作状态不符合非全日制用工的特征,她应当属于物业公司的全日制职工。

　　刘弦思主张其入职时当地的最低工资标准为1850元,2020年4月调整为1950元,而物业公司一直按每月1700元支付工资,应当补足相应的差额。在她与物业公司形成劳动关系的前提下,根据劳动合同法第40条规定,物业公司应向她支付解除劳动关系经济补偿金。根据法律规定,用人单位应当为全日制员工缴纳社保费,物业公司未给她缴纳养老保险,系违法行为,应予纠正。

　　物业公司辩称,刘弦思虽然从事保洁工作8年时间,但其与本单位建立的是劳务关系。在日常工作中,刘弦思不受我公司实际管理,其在饭店上班严格按照饭店管理要求开展业务,故不同意其全部诉讼请求。

　　依据刘弦思每天上下班时间、工作时长及工资发放形式等事实,结合双方陈述及在案证据,一审法院认定其与物业公司之间属事实劳动关系,且属于全日制用工。法院判决支持了刘弦思的前四项诉讼请求,驳回了刘弦思关于判决物业公司为其补缴2016年1月至2023年12月期间养老保险费的诉讼请求。

　　一审判决后,物业公司提出上诉,但被二审法院驳回。

　　3、是否属于非全日制用工，应当依法进行确定

　　法院之所以作出上述判决,主要基于以下原因:

　　首先,刘弦思与物业公司之间已经建立劳动关系。根据法律规定,无论是全日制用工还是非全日制用工,也无论劳动者与用人单位之间是否签订书面劳动合同,双方之间均属劳动关系。况且,物业公司与刘弦思符合法律法规规定的主体资格,刘弦思接受物业公司管理、从事物业公司安排的有报酬的劳动,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定,应当认定双方之间存在劳动关系。

　　其次,劳动合同法第68条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”本案中,刘弦思在物业公司一周上7天班,每天上午工作约3个小时,每隔两天下午工作约3个小时,总计每周工作时间约为30小时,平均每天工作时间在4小时以上,且工资是每月发放一次,并非以小时计酬,该用工形式明显不符合非全日制用工的特点,故应认定物业公司雇佣刘弦思系全日制用工性质。

　　再者,无论是全日制用工还是非全日制用工,用人单位都应当执行当地最低工资标准,显然,物业公司应当向刘弦思支付工资差额。因刘弦思被认定为全日制用工,物业公司采用预告辞退的方式与其解除劳动关系时,应当依法向其支付8个月工资的经济补偿,且月工资标准应按刘弦思离职前的当地最低工资标准1950元执行。

　　最后,根据法律规定,用人单位应当给全日制员工缴纳养老保险。本案中,由于物业公司对刘弦思系全日制用工,却没有给其缴养老保险,必然会导致其在退休后的养老金必然降低,故应予补缴。但是,劳动者要求用人单位补缴养老保险的,应向社会保险经办机构提出,法院是不予审理的,故法院判决驳回了刘弦思关于补缴养老保险的诉讼请求。

　　4、非全日制用工虽灵活，风险防范工作要做好

　　本案提示了在采用非全日制用工时应当做好防范风险工作,主要包括以下内容:

　　一是订立书面合同,明确双方权责。虽然法律规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”,但建议用人单位与劳动者尽可能签订书面合同,确定用工性质,并明确约定双方的权利义务,防止出现要求赔付二倍工资、年休假、加班工资、社会保险费用缴纳等方面的争议。

　　二是依法规范用工,严守工时红线。工作时间作为判定成立非全日制劳动关系的重要因素,用人单位一定要严守红线,确保“每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时”,并避免安排职工加班。

　　三是加强薪酬管理,严守底限标准。发薪周期和计酬方式亦属于判定是否属于非全日制用工的因素之一,用人单位应当实行按时计酬,明确计薪标准,尤其要严守支付劳动者工资不超过15日这一周期、小时计酬标准不得低于当地政府规定的最低小时工资标准这两条红线。

　　四是依法办理工伤保险。为非全日制职工缴纳工伤保险属于用人单位的强制性义务,用人单位若不履行该义务,在发生工伤时应自行承担全部费用。与此同时,用人单位不能错误地认为雇主责任险等商业险可以替代工伤保险。